Nederland wordt uitgenodigd te vieren dat het Koninkrijk der Nederlanden tweehonderd jaar bestaat en dat ‘wij’ tweehonderd jaar een grondwet hebben. Daar valt van alles bij aan te tekenen – bijvoorbeeld dat de Grondwet van 1814 die van het Soevereine Vorstendom der Nederlanden was, dat de Grondwet van 1815 voor een Verenigd Koninkrijk der Nederlanden was geschreven dat in 1830 alweer uiteenviel, en dat er ook voordien (al vanaf 1798) Nederlandse constituties tot stand waren gebracht. Evenmin is het een jubileum van onze democratische rechtsstaat die ieder mens gelijk wil behandelen. Volgens de Grondwet van 1815 was het kiesrecht beperkt tot de welgestelde mannelijke staatsburgers, pas in 1863 werd de slavernij afgeschaft, en het duurde tot 1917 eer vrouwenkiesrecht mogelijk werd.

Toch is het goed dit feest te vieren. De periode 1814-1815 is immers het startpunt van een constitutionele evolutie die ons een grondwet heeft gebracht, die wél als verankering van democratie en rechtsstaat wordt herkend. Niet dat dit ergens met zoveel woorden te lezen valt: voorstellen om de Grondwet met een preambule of een algemene bepaling in te leiden, zijn tot nu toe steeds afgewezen. Er zijn echter wel grondwetsbepalingen waaruit blijkt dat Nederland inderdaad een democratische staat is: via het kiesrecht hebben de burgers immers zeggenschap over de voor hen geldende wetten. Een wetsvoorstel wordt door de regering ingediend (of door de Tweede Kamer, maar dat gebeurt sporadisch) en kan door de Tweede Kamer naar eigen inzicht worden geamendeerd. Na aanvaarding door de Tweede Kamer beslist de Eerste Kamer of zij het wetsvoorstel zoals het er ligt aanvaardt. Amendering is in dit stadium niet meer mogelijk, maar incidenteel dwingt de Eerste Kamer af dat via een nieuw wetsvoorstel toch nog wijzigingen worden aangebracht (zogenaamde novelles).

Het Verdrag betreffende de Europese Unie gaat in zekere zin verder dan de Grondwet: het verdrag aanvaardt uitdrukkelijk ‘democratie’ als fundament (artikel 2). De uitwerking van het democratisch principe is evenwel gecompliceerd, zo niet halfslachtig. Voor de meeste Europese wetten geldt tegenwoordig dat instemming van het Europese Parlement vereist is. Als het parlement een voorstel wil wijzigen, moet het daarover onderhandelen met de Raad van Ministers van de Europese Unie, waarin de lidstaten zijn vertegenwoordigd. Daardoor is de invloed van de Europese burgers op de voor hen geldende wetten veel minder direct. Bovendien is het parlement niet op alle terreinen van wetgeving bevoegd tot meebeslissen. Over wetgeving inzake concurrentie en bestrijding van kartels heeft het parlement slechts inspraak. De halfslachtige uitwerking van het democratische principe in de Europese Unie leidt tot discussie en kritiek – maar in plaats van een versterking van de politieke betekenis van het Europese Parlement verlangen de critici vaak meer nationale vetorechten.

Wil van de burgers

Beide stelsels maken wel één ding duidelijk, namelijk dat de wetgevende macht wordt gelegitimeerd doordat daarin de wil van de burgers tot uitdrukking komt. Talloze filosofen hebben zich beziggehouden met de duiding van dit democratische basisprincipe, vaak in het voetspoor van de achttiende-eeuwse Franse filosoof Jean-Jacques Rousseau. Rousseau zette zich af tegen vormen van heerschappij waarin eigenbelang en partijdigheid de besluitvorming vertroebelen. Zijn ideaal was de heerschappij van de volonté générale: de op het goede voor de gemeenschap gerichte wil van de burgers. Maar wat is dat eigenlijk, déwil vandéburgers? In vergadering bijeen nemen zij weloverwogen meerderheidsbesluiten, waaraan vervolgens iedereen gebonden is. Gelijkheid voor de wet is daarvan een kenmerk en tegelijk ook een voorwaarde. Er moet immers een rechtvaardiging voor zijn als een meerderheid van de minderheid verwacht dat ze zich houdt aan wat de meerderheid heeft besloten. Die rechtvaardiging zou moeten zijn te vinden in de uitwisseling van argumenten en een waarborg voor de minderheid dat ze niet ongelijk zal worden behandeld.

Rousseaus verwachting van een zuivere oordeelsvorming in de volksvergadering berustte op een aantal veronderstellingen die bezijden de realiteit waren; een daarvan was een verbod om groepsbelangen via onderlinge afspraken te behartigen. Twee eeuwen later, in de roerige jaren na 1968, maakte de idealisering van de onschuld van mensen in hun ‘natuurtoestand’ weer furore, vooral bij maatschappijkritische voorstanders van democratie aan de ‘basis’. Dit leidde niet alleen tot experimenten met referenda en kleinschalig zelfbestuur, maar droeg ook bij aan de afbraak van de regenteske bestuursvormen die destijds in Nederland nog een grote rol speelden.

De veranderingen in techniek en communicatie maakten nog veel ingrijpender veranderingen noodzakelijk. Hedendaagse sociale verbanden strekken zich ver voorbij de geïdealiseerde kleine gemeenschappen uit. Beslissingen hebben gevolgen tussen mensen die elkaar nooit zullen ontmoeten en – wat misschien nog belangrijker is – ook voor mensen die nog moeten worden geboren. Een democratie die uitvoerbare, handhaafbare en duurzame wetten wil maken, heeft een doordachte en onvermijdelijk tamelijk complexe constitutie nodig.

In het constitutionele recht moesten instituties en procedures worden ontwikkeld om machtsmisbruik te voorkomen, óók machtsmisbruik door de meerderheid. Wetten zijn niet vanzelf een waarborg voor vrijheid van de burgers. Wanneer mensen worden vervolgd voor gedrag dat pas achteraf strafbaar is gesteld, of wanneer ze aan geheime regels worden onderworpen, is de wet een oorzaak van onrecht. Dionysios, tiran van Syracuse in de Griekse Oudheid, liet wetten zo hoog ophangen dat niemand ze kon lezen. Vandaar dat in de huidige constitutionele theorie, bijvoorbeeld door Jutta Brunnée, de kwaliteit van wettelijke regels wordt afgemeten aan de hand van een hele reeks van criteria die erop neerkomen dat mensen erop moeten kunnen rekenen dat het recht ze niet voor onaangename verrassingen zal plaatsen. Wettelijke normen moeten algemeen zijn wanneer ze bepaald gedrag verbieden, voorschrijven of toestaan. Ze moeten zijn gepubliceerd, zodat de rechtsgenoten weten wat de wet vereist. Ze moeten voor de toekomst werken, mogen dus geen terugwerkende kracht hebben, zodat mensen er in hun beslissingen rekening mee kunnen houden. Ze moeten duidelijk zijn, zodat iedereen kan begrijpen wat er is toegestaan, verboden of voorgeschreven. Ze mogen niet tegenstrijdig zijn, mogen dus niet iets voorschrijven of toestaan wat tegelijk verboden is. Wetten mogen niet het onmogelijke eisen, maar moeten realistisch zijn. Ze behoren, ook in wat ze van de burgers vragen, stabiel te zijn. En ten slotte: de handelingen van de overheid moeten sporen met deze wettelijke normen.

Vertrouwen

We kunnen deze hele reeks van criteria zo samenvatten dat de burgers op het recht moeten kunnen vertrouwen – en vreemdelingen uiteraard ook. Op de wetgeving van Dionysius de tiran kon niemand vertrouwen, want men wist niet welke eisen hij stelde. Het verbod van terugwerkende kracht wordt in Nederland meestal scherp bewaakt. In 1995 kwam in de Eerste Kamer een wetsvoorstel aan de orde waarin een – achteraf bezien – te optimistische ingangsdatum was opgenomen. Het voorstel zou pas door de Eerste Kamer kunnen worden aangenomen als die datum al was gepasseerd. Dat was geen boos opzet, maar een onachtzaamheid; toen de regering hierop werd geattendeerd, nam zij het voorstel onmiddellijk terug.

Het verbod van terugwerkende kracht is geen doel in zichzelf, maar een manier om het recht betrouwbaar te maken. De Duitse en Japanse leiders die na 1945 werden berecht voor oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid, waaronder genocide, konden zich er niet op beroepen dat hun gedrag in hun land niet strafbaar was toen ze de feiten begingen. Normen die zo wezenlijk zijn als deze – zo evident voor ieder redelijk mens – moeten in acht worden genomen, ook al doet de wet er het zwijgen toe. Dat de Duitse en Japanse wetgeving deze misdrijven toestond of zelfs voorschreef, is geen verontschuldiging maar juist onderdeel van de ernstige misdaden, begaan door de toenmalige politieke en militaire leiders. Heden ten dage zijn al deze feiten universeel strafbaar gesteld in het statuut van Rome van het Internationaal Strafhof.

Maar er is meer: wetten die in overeenstemming met de eisen van democratie en rechtsstaat tot stand worden gebracht, zijn alleen goede wetten als ze bijdragen aan een vrij leven en beter samenleven van mensen. Of ze dat doen, is een politieke vraag, die ter beoordeling staat in democratische processen van besluitvorming. De eenentwintigste eeuw lijkt een gouden tijd te kunnen worden voor de democratische rechtsstaat, gedragen door burgers die daarin over hun eigen manier van samenleven beslissen. De verbreiding van het ethos van de rechten van de mens (ook door organisaties als Amnesty International), het hoge opleidingsniveau van de burgers, de beschikbaarheid van systematische kennis van beleidseffecten in de vorm van statistische en andere empirische informatie, en de vrije openbare meningsvorming bieden hiervoor uitstekende condities. Politiek leiderschap dat zich rekenschap geeft van waarden en feiten zou de richting kunnen aangeven voor doordacht beleid en effectieve wetgeving.

In de praktijk is dat lang niet altijd het geval. De beschikbare wetenschappelijke kennis is allang het punt gepasseerd waarop mensen deze nog kunnen overzien. Specialisten zouden op hun woord moeten worden geloofd, maar verschillen regelmatig van inzicht met andere specialisten. De causaliteit van beleidseffecten is bovendien zo complex dat de onzekerheid op een hoger niveau terugkeert. Alleen op specifieke, meetbare punten zoals uitstoot van CO₂ en belasting met fijnstof kunnen harde criteria worden vastgesteld. Daar waar vermoedens en gissingen een rol spelen, verliest de besluitvorming van de overheid legitimiteit.

Daarom is het nog maar de vraag in welke mate de burgers in de huidige Nederlandse en Europese constitutionele verhoudingen werkelijk aan de macht zijn. De diversiteit en de complexiteit van de te regelen verhoudingen maken het nodig een nogal complexe structuur aan te brengen in de wetgevende macht. Deze structuur betreft zowel de organen die de bevoegdheid tot wetgeving uitoefenen (met de bijbehorende procedures), als haar geldingsbereik. De negentiende-eeuwse gedachte dat het Nederlandse publiekrecht zich in drie kringen afspeelde (de nationale, de provinciale en de gemeentelijke) is allang achterhaald. Europese wetgeving kan niet worden gemist: het vrije verkeer van personen, goederen, kapitaal en diensten is regel geworden in de hele Europese Unie. Provinciale wetgeving is veel minder belangrijk geworden, maar voor een groeiend aantal publieke taken is in plaats van nationale of gemeentelijke wetgeving regionale of althans intergemeentelijke wetgeving maatgevend.

Op al deze niveaus moet de wetgeving die met medewerking van de volksvertegenwoordiging wordt vastgesteld, zich bovendien beperken tot de hoofdregels; de uitwerking wordt gedelegeerd aan organen die tevens met de uitvoering zijn belast. Nederlandse wetten (‘wetten in formele zin’) delegeren vaak het vaststellen van de meer gedetailleerde nadere regels aan de regering (deze wetten in materiële zin heten ‘algemene maatregel van bestuur’) of aan de betrokken minister. Tal van Europese wetgevingshandelingen, in het bijzonder de ‘richtlijnen’, moeten door Nederland en de andere lidstaten worden uitgewerkt in eigen wetgeving.

Wetgevende macht

Democratie in Nederland wordt al meer dan twee eeuwen vooral opgevat als een aan anderen toevertrouwen van beslissingsmacht. In zekere zin gold dat zelfs voor de koninklijke macht, toen die in de negentiende eeuw nog zelfstandige betekenis had. Koning Willem I had immers de ‘soevereiniteit’ aanvaard uit handen van de (zelfbenoemde) vertegenwoordigers van het Nederlandse volk, onder de voorwaarde van een ‘wijze constitutie’. De constitutionele arrangementen van 1814-1815 kwamen neer op een gedeelde macht van Koning en parlement. Koning
Willem I beschouwde zijn soeverein gezag als ‘prealabel’, dus niet van democratische legitimatie afhankelijk; een verplichting van de ministers tot verantwoording aan het parlement ontbrak in zijn tijd. Voor onderwerpen zoals de krijgsmacht, de financiën en de waterstaat ontleende de Koning rechtstreeks zeggenschap aan de Grondwet: op die terreinen hoefde er in het geheel geen wetgeving aan te pas te komen. Via ‘zelfstandige’ algemene maatregelen van bestuur probeerden de negentiende-eeuwse Koningen daar nog andere regels aan toe te voegen; op overtreding ervan stelde een in algemene termen gestelde wet van 1818 straf.

Het grondwettelijke machtsdualisme van Koning en parlement was in 1814-1815 doorgetrokken naar de wetgevende macht. De Nederlandse Grondwet kende (anders dan veel buitenlandse constituties) de wetgevende macht niet van meet af aan toe aan het parlement, maar maakte die afhankelijk van overeenstemming tussen Koning en Staten-Generaal. Daardoor kreeg al vanaf 1814-1815 veel wetgeving wél een democratische legitimatie, voor zover wij die mogen toeschrijven aan de slechts door een deel van de mannelijke burgerij gekozen Tweede Kamer. (De leden van de Eerste Kamer werden tot 1848 door de Koning benoemd en worden sindsdien door de leden van de provinciale volksvertegenwoordigingen gekozen.) In elk geval werden de wetboeken zoals het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht – de ruggengraat van de rechtsorde – bij wet vastgesteld.

De grondwetsherziening van 1983 leidde tot het nu geldende artikel 81: ‘De vaststelling van wetten geschiedt door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk.’ De vervanging van ‘Koning’ door ‘regering’ werd toegelicht als een redactionele modernisering. Dat was juist, maar daar was een zeer fundamentele verandering aan voorafgegaan. De koninklijke macht was meer en meer ingekaderd in politieke ministeriële verantwoordelijkheid (sinds 1848) en in de eis van parlementair vertrouwen.

Toch werd tot de laatste decennia van de twintigste eeuw nog gesproken van een dualisme van regering en parlement, zowel bij wetgeving als in het beleid. Maar was er werkelijk nog een ‘prealabele’ legitimatie van de Koning en zijn regering ten opzichte van het parlement? De invoering van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid in 1848 was het begin van het einde daarvan. In 1867 werd de speelruimte voor de Koning ten opzichte van de Staten-Generaal drastisch verkleind: de Tweede Kamer liet zich niet meer ontbinden telkens als ze een besluit had genomen dat de Koning onwelgevallig was. In 1939 eiste de Tweede Kamer ook het primaat op in de samenstelling van het kabinet. Het op basis van de persoonlijke voorkeur van koningin Wilhelmina gevormde vijfde kabinet-Colijn werd bij het afleggen van de regeringsverklaring naar huis gestuurd.

Door deze veranderingen heeft de regering na de Tweede Wereldoorlog een heel andere positie gekregen dan in de eerste decennia van de negentiende eeuw. Al bleven de grondwettelijke teksten vrijwel ongewijzigd, de constitutionele betekenis van de rol van de regering in de wetgeving is radicaal getransformeerd. In plaats van een samenspel tussen een erfelijke monarch en een gekozen parlement, is het samenspel vereist tussen twee democratisch gelegitimeerde instellingen: de gekozen volksvertegenwoordiging en de door de vertrouwensrelatie indirect gelegitimeerde regering.

Met deze ontwikkeling lijkt in de Nederlandse constitutionele verhoudingen het primaat van de democratische wetgever (het legaliteitsbeginsel) wel gevestigd. De constitutie bindt de wetgevingsprocedure zowel aan inhoudelijke eisen (de rechten van de mens en andere constitutionele principes) als aan procedurele eisen die gericht zijn op doordachte voorstellen. Het moderne burgerschap ontleent zijn waarde en betekenis eraan dat degenen voor wie wetten gelden, zelf de beslissende stem hebben over de inhoud daarvan, al is het indirect. Toch ziet het er niet naar uit dat de constitutionele geschiedenis hiermee een happy end heeft gekregen. Minstens drie ontwikkelingen staan dat in de weg.

De eerste betreft de spreiding van de bevoegdheid om wetten vast te stellen over verschillende ‘lagen’, waaronder de EU, de staat en het lokale/regionale niveau. Terwijl de reële sociaal-economische verhoudingen steeds meer gewicht geven aan de Europese wetgeving, blijft de relatie van de burgers met de politieke processen hierbij achter. Weliswaar stellen degenen die direct of indirect de Europese of de Nederlandse burgers vertegenwoordigen, de Europese wetten vast, maar dat zij dit moeten doen samen met vertegenwoordigers van andere Europese burgers heeft nog steeds geen plaats gekregen in het politieke discours. De vertegenwoordigers van bijvoorbeeld Franse, Poolse of Griekse burgers in de wetgevende instellingen (Raad en Parlement) worden in het politieke discours niet als partners in gezamenlijke besluitvorming maar als tegenspelers in onderhandelingsprocessen voorgesteld. Massamedia zijn het belangrijkste platform van politieke meningsvorming geworden. Daar wordt democratische zeggenschap op de allereerste plaats geassocieerd met de nationale staat, nationale politieke partijen en verkiezingen voor de Tweede Kamer.

De tweede ontwikkeling betreft de vraag wat in ons constitutionele bestel tot de wetgevende macht behoort. In augustus 2013 maakte de Autoriteit Consument en Markt bekend dat zij de tarieven die telecomaanbieders mogen berekenen voor het doorgeven van mobiele telefoongesprekken, heeft verlaagd van 2,4 cent naar 1,019 cent per minuut, en voor gesprekken naar vaste lijnen van 0,37 naar 0,108 cent per minuut. Is dit wetgeving? In haar bekendmaking onderstreepte deze overheidsinstantie: ‘Hier profiteert uiteindelijk ook de consument van’, kennelijk extra legitimatie zoekend via de verwachte sympathie van de burgers voor de gestelde regels.

Deze regels zijn afkomstig van een nieuw constitutioneel fenomeen, dat zich sinds de laatste jaren van de twintigste eeuw meer en meer heeft gemanifesteerd: de regulatory agencies. Dit zijn zelfstandige overheidsdiensten die tot taak hebben gekregen een bepaalde sector van de economie of maatschappelijke dienstverlening te reguleren. Het idee is overgewaaid uit de Verenigde Staten, zoals al blijkt uit de naam ervan. De Chicago School of Economics verbreidde een geloof in de heilzame effecten van marktwerking, waarin veel wettelijke regels alleen maar verstorend zouden werken. In het kielzog van de vermeende successen van Ronald
Reagan en Margaret Thatcher heeft dit neoliberale denken ook aan het EU-beleid en aan de nationale politiek in Nederland en andere lidstaten richting gegeven. Toch kan ook dit beleid niet geheel zonder regels, want verstoring van de concurrentie door kartels of economisch machtsmisbruik moet worden bestreden. Uit vrees voor politieke preoccupatie met belangenbehartiging zijn toezicht op de ondernemingen en de regulering van de markt opgedragen aan zelfstandige ‘autoriteiten’.

Sommige autoriteiten bestonden al langer, zoals De Nederlandsche Bank, maar kregen verder reikende bevoegdheden; in andere gevallen zijn ze in het kader van het nieuwe economische beleid opgericht, zoals de Autoriteit Financiële Markten, de Nederlandse Zorgautoriteit, de Kansspelautoriteit en de al genoemde Autoriteit Consument en Markt. De democratische legitimatie van deze organen is dun. Weliswaar zijn ze bij wet ingesteld, maar de bevoegdheden die ze uitoefenen omvatten ook het maken van regels waaraan private ondernemingen en instellingen zijn gebonden, op straffe van door diezelfde autoriteit op te leggen geldboetes. De bevoegdheden van de betrokken ministers ten aanzien van deze autoriteiten zijn zo beperkt, dat van politieke verantwoordelijkheid niet kan worden gesproken. In die zin zijn ze inderdaad zelfstandig, of zelfs bijna onafhankelijk. Het legaliteitsbeginsel en het beginsel van de machtenscheiding zijn hier naar de achtergrond verdwenen.

De derde ontwikkeling betreft het democratisch bestel zelf. Communicatie via de massamedia biedt ogenschijnlijk grote kansen voor brede politiek participatie, maar ook voor gewilde en ongewilde manipulatie. Ingolfur Blühdorn noemt dit een postdemocratische Wende. Mediaondernemingen hebben geen eigen belang bij het bevorderen van bezinning op de langetermijneffecten van beleid. Terwijl de democratische vormen – vrije meningsuiting, discussie, competitie om de kiezersgunst – volop functioneren, worden toch bepaalde gezichtspunten die voor de ecologische en maatschappelijke duurzaamheid van belang zijn, naar de achtergrond gedrongen. De directe effecten van beleid voor bijvoorbeeld koopkracht, fysieke veiligheid en verkeer, krijgen voorrang. Zo verkeren we in een situatie waarin aan alle constitutionele kenmerken – zeggenschap, rechten en kundigheid – voor democratische wetgeving is voldaan, maar komende generaties de vraag zullen kunnen stellen of er ook aan hen is gedacht.

Deze ingrijpende veranderingen spelen zich af binnen de procedurele kaders van de Grondwet, maar de democratische legitimatie die van de Grondwet uitgaat, geeft niet meer de doorslag. Dat valt niet op te lossen met het weer afbakenen van nationale grenzen of met nog meer parlementair activisme. Veranderingen in de besturing en de beheersbaarheid van economie en samenleving zijn onvermijdelijk; pogingen om de schijn van het tegendeel op te roepen, leiden alleen tot grotere frustratie. Maar juist als men verder kijkt dan de fricties als gevolg van veranderingsprocessen en men de aandacht richt op de duurzaamheid van economie en maatschappelijke verhoudingen, kan regionale, nationale en Europese politiek effectief richting geven en afwegingen tussen conflicterende belangen in wetten neerleggen. Het antwoord op de geschetste veranderingen zal dan ook moeten worden gezocht in de aanvaarding door politici van hun taak als een missie voor de toekomst.